Propuestas de cambio de forma y fondo para contar con un sistema más eficiente

La Constitución Política dispone en su artículo 46: ?Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora?.

La función social que ha adquirido el Estado es satisfacer la necesidad de la colectividad de imponer decisiones vinculantes mediante el poder de policía. En este caso, como expresamente lo manda la Constitución Política, debe ?impedir toda práctica o tendencia monopolizadora?. ¿Cómo lo hace? Mediante la legislación antimonopolio, contenida en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, cuya iniciativa de reforma se encuentra en discusión, a la cual me permito proponer estas ideas:

Reformas de forma

Separación de funciones de los órganos de investigación y resolución. De la observación del Derecho Comparado, es posible identificar dos tipos de órganos: el instructor (investiga) y resolutor (resuelve). En Costa Rica, la Unidad Técnica, órgano dependiente de la Comisión, investiga y propone a la Comisión lo que ha de resolverse en el caso concreto. Si bien la Comisión, al ser el jerarca, resuelve libremente como órgano colegiado, es inconveniente que el órgano que investiga proponga, al que resuelve, los términos de su decisión. Conviene por ello, separar, orgánicamente, las citadas funciones de investigación y resolución.

Autoridad administrativa independiente. Los órganos que defienden la competencia, por la especialidad de su función, deben ser independientes del Gobierno. En muchos países con un mayor desarrollo en el tema, dichos órganos son autoridades administrativas independientes. En Costa Rica, la tarea se ha encomendado a un órgano desconcentrado del Ministerio de Economía, si bien lo aconsejable es que tal tarea la asuma un órgano especializado, adscrito a la Asamblea Legislativa, en condiciones similares a las de la Contraloría General de la República.

Especialidad y dedicación exclusiva de los miembros de ambos órganos. Una garantía de la eficacia de estos órganos es que sus miembros sean nombrados por idoneidad. Esto proporciona al órgano independencia política y, mejor aún, legitimidad democrática si tal tarea se encomienda a la Asamblea Legislativa. Actualmente, la Ley no enfatiza en esa especialidad. Por otra parte, se requiere que los integrantes de la autoridad de la competencia, ya sean instructores o decisores, sean funcionarios con dedicación exclusiva. Ese no es la situación, actualmente, en el caso de los miembros de la Comisión ?órgano resolutor? lo que afecta la actividad resolutiva, situación grave, sobre todo en una materia tan sensible.

Procedimiento bifásico. De la propuesta de separación de funciones deriva la consecuencia de contar con dos fases en el procedimiento sobre competencia: la instructiva y la resolutiva, a cargo de dos distintos órganos, sin relación jerárquica entre sí y con una marcada especialidad e independencia funcional. En nuestro país esta separación no se da, por lo que sería muy conveniente su introducción.

Reformas de fondo

Énfasis en el control preventivo y correctivo bajo la fuerte amenaza de la sanción. Es posible observar, en el tiempo, que las leyes sobre competencia han tenido una filosofía meramente sancionatoria. Sin embargo, empieza a incorporarse el control preventivo y el correctivo. ¿Por qué? Porque se ha considerado que la intervención o regulación vertical y directa sobre un sistema social, debe ser excepcional, pues no siempre tiene el efecto deseado.

La sanción se debe utilizar como amenaza o último recurso. Por ello, es necesario introducir mecanismos de regulación jurídica secundarios ?indirectos? que promuevan la autorregulación, en este caso, del Sistema Económico. La Ley no regula tales controles preventivos y correctivos, por lo que en una propuesta de reforma, resulta oportuna la incorporación, al menos, de los siguientes:

• Control previo: En el Derecho Comparado, es común observar el reconocimiento de una potestad de aprobación previa, por parte del órgano que vela por la competencia, de las fusiones de las empresas, de forma que estas no pueden darse sin su anuencia. Tal figura debe incorporarse a la legislación de la materia.
• Control correctivo: Se observa también en el Derecho Comparado, la regulación de métodos de control correctivo que permiten acuerdos entre la autoridad de la competencia y las empresas, los cuales evitan las sanciones, pero aseguran el respeto a las reglas antimonopólicas al promover acuerdos bajo la amenaza de una muy severa sanción.
• Fortalecimiento de los poderes de los órganos de investigación y sanción: Aunque parezca contradictorio, con el objeto de fortalecer el control preventivo y correctivo, resulta necesario fortalecer los poderes de investigación y sanción de los órganos que velan por la competencia, precisamente para promover conductas conformes a la competencia, bajo la amenaza real de investigación y sanción.

Inclusión de la figura del abuso de la posición dominante. La legislación de Costa Rica no incluye la figura del abuso de la posición dominante, propia del Derecho europeo. Nuestra ley prohíbe el monopolio de manera genérica y las prácticas en donde, necesariamente, participan dos agentes económicos, si bien es claro que puede generarse también, y no está regulado, un daño al interés público en la competencia, por parte de un solo agente o más que abusan de su posición dominante, concepto más amplio que el de monopolio. Se trata, sin duda, de una deficiencia de la legislación actual.

Control de los monopolios públicos. En Costa Rica se exceptúa a los monopolios públicos del control de la Comisión de la Competencia, aunque afortunadamente no así del control de la Comisión del Consumidor. Esta excepción, al incluirse la figura del abuso de la posición dominante, debe desaparecer, pues cualquier monopolio, sea público o privado, tiende a abusar de su posición. Esta práctica debería regularse con la propuesta de incluir la figura de la posición dominante.

Mínimo exento: En el Derecho Comparado existe un filtro cuantitativo económico para que las agencias de competencia conozcan un asunto. En nuestro país, dicho filtro no existe expresamente, aunque se pueda acudir al principio de atipicidad por insignificancia, si bien no ha sido ese el caso. Resulta de interés incorporarlo en la reforma, que hace más eficiente la actividad rectora de la competencia.