Una de las posibles respuestas a ¿cómo puede el Derecho contribuir a la depuración y profundización de la democracia? podría estar en lo que Habermas ha denominado “la inclusión del otro” y en su idea del Derecho Procedimental, basado en el discurso democrático. ¿Quién es el otro? El otro es cada uno de nosotros. ¿Inclusión en qué? En la toma de decisiones que nos afecten o nos puedan afectar y que alguien adopta por nosotros.

A partir de finales del siglo XVIII, en Occidente, el Derecho asumió el papel de asegurar esferas de autonomía a los particulares, en especial frente al Estado, modelo seguido también en Costa Rica –“Derechos y Garantías Individuales”–. Ya en el siglo XX, en el marco de un Estado Bienestar, el Derecho asumió la tarea de regular, directamente, los procesos sociales, con el objeto de asegurar sus resultados –“Derechos y Garantías Sociales”–. En la actualidad, para algunos, el papel del Derecho debe ser, en especial, aportar una regulación indirecta capaz de promover y facilitar el discurso democrático en cada sistema social. Bajo este enfoque, proporcionaría, en especial, normas de organización, procedimiento y competencia, capaces de generar procesos democráticos internos que garanticen la legitimidad de las decisiones, la autonomía del ser humano y de los sistemas sociales. Este objetivo se procura alcanzar al incentivar la autolegislación y autorregulación de uno y de otros. Así, la intervención directa del Derecho pasaría a ser excepcional, es decir, únicamente cuando los sistemas sean incapaces de autorregularse (Teubner).

Autonomía privada y pública. Socialmente, existen dos tipos de decisiones. Unas las tomamos de forma individual y autónoma –autonomía privada–. Otras, en cambio, son adoptadas, en gran parte, por terceros que nos representan ejerciendo potestades públicas o de carácter corporativo –autonomía pública–. ¿Cuáles son las decisiones asociadas con la autonomía pública? Crear leyes, crear reglamentos ejecutivos, aplicar las normas, por parte del Poder Judicial o de la Administración Pública en sentido amplio. También, es el caso de aquellas que se adoptan internamente en organizaciones de carácter corporativo, tales como sociedades, asociaciones, partidos políticos, sindicatos, cooperativas, etc.

Del estudio de la Constitución, se evidencia la ausencia de garantías de participación ciudadana en la toma de decisiones en el ámbito de la autonomía pública. Así sucede con las decisiones durante el procedimiento legislativo de creación de las leyes y de los reglamentos ejecutivos, como también durante el procedimiento de ejecución de las normas y de la adopción de las decisiones de la administración local. Tampoco está garantizada, constitucionalmente, la participación del afectado en la aplicación de las normas por parte del Poder Judicial –mediante la oralidad– o de la Administración Pública, como tampoco internamente en las organizaciones de carácter corporativo. Si bien, en algunos casos, en lo legal y jurisprudencial sí se ha llegado a reconocer tales derechos y garantías procedimentales, modernamente, resulta oportuno consolidarlos en el orden constitucional.