Existe en el medio costarricense una tendencia en confiar -de modo ciego- en la capacidad del Estado de regular, de forma causal, lineal y directa, todas y cada una de las actividades de la sociedad que, por sus características, requieran algún grado de supervisión en beneficio del público consumidor o de algún bien jurídico superior.

Lo cierto es que en una sociedad compleja no solo el Estado tiene una capacidad limitada sino -además- los sistemas regulados poseen su propia autorreferencialidad. De este modo la regulación, únicamente bajo el esquema lineal o directo, corre el riesgo de terminar siendo -parcial o totalmente- simbólica e ineficaz.

Es por ello que se requiere que el legislador incluya alternativas de regulación pública indirecta de tipo no lineal.

Derecho directo: su ajuste

Típicamente, al diseñar la regulación, se opta por aquella fundada en una relación jurídico administrativa autoritaria o de tipo directo, lineal, en la cual el particular requiere ser autorizado, obtener un permiso o bien una concesión como requisito previo para poder desarrollar una determinada actividad.

Luego, esa situación jurídica queda sujeta al poder sancionador. El riesgo de esa regulación, es que en realidad, ni el Estado tiene capacidad de responder eficientemente las solicitudes de esos permisos, autorizaciones o registros, ni tiene capacidad de fiscalizar luego a los sujetos autorizados, para asegurarse que sus actividades se ajusten a las exigencias legales.

Así, no solo se obstaculiza el desempeño de actividades productivas y el dinamismo de la economía, sino que además, se desarrolla una actividad regulatoria con frecuencia simbólica e incapaz de velar por los intereses públicos.

Derecho indirecto: la autorregulación regulada

Esa consideración ha llevado a concebir una alternativa de regulación que sujeta la intervención directa, al supuesto en que la regulación indirecta no haya sido exitosa. De este modo, mediante diversas medidas normativas, se ha venido optando –Derecho indirecto o soft law– por una estrategia en la cual se delega al propio regulado la responsabilidad de asegurarse que su actividad se ajuste a las exigencias legales correspondientes. Evidencia de esa fórmula de autorregulación puede ser encontrada en el artículo 6 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en la cual se habilita a las cámaras a velar por la autorregulación de su actividad económica. Otro ejemplo en ese mismo sentido, es el artículo 101 de la Ley del Mercado de Valores, el cual dispone que las bolsas de valores deberán establecer reglamentos internos con normas de conducta, de acatamiento obligatorio para directores, personeros, asesores y empleados, así como para los puestos y agentes de bolsa. Lo mismo establece para los puestos de bolsa y las sociedades administradoras de fondos de inversión. Ambas normas requieren que la técnica autorregulatoria en ese campo sea perfeccionada, dado que no se han acompañado aún de los mecanismos adecuados para fomentar esas prácticas. Más que una disposición legal en abstracto como las comentadas, se requiere desarrollar procedimientos y mecanismos de fomento de la autorregulación, por parte del Estado, a través de normas –leyes y reglamentos- de modo que el regulado se vea incentivado a someterse a estos mecanismos regulatorios.

Efectos públicos de la autorregulación regulada

Es preciso, en ese sentido, dar el paso para que la habilitación para ejercer una determinada actividad, por ejemplo, pueda surgir de mecanismos de los interesados en los cuales se autorregulen a partir de compromisos de desempeño previamente establecidos por las administraciones públicas –normas técnicas- y comprobados, vigilados y auditados por entes privados habilitados para ello por el Estado.

De ese modo, se logra evitar los dos efectos perversos de la regulación únicamente en clave autoritaria y directa: la obstaculización de las actividades económicas a la espera del aval del Estado y la ineficacia de la vigilancia o fiscalización de los sujetos autorizados para el ejercicio de una determinada actividad. Esto no inhabilita, sin embargo, la capacidad de sancionar –gravemente- del Estado sea al sujeto que incumple sus compromisos de autorregulación o bien al que no atiende adecuadamente su función de velar por que se cumplan tales compromisos. El Estado pasa a ser un activo promotor de la autorregulación y un vigilante selectivo de la regulación, al enfocarse en aquel regulado que no se autorregula.