Conforme a la concepción procedimental del Derecho, la eficacia de la igualdad de trato para la mujer debe garantizarse mediante normas de organización, procedimientos y competencias que aseguren el pleno ejercicio de su autonomía pública, de modo que esté en posibilidad de manifestar su perspectiva y realidad en todo procedimiento de creación de normas.

Günther Teubner, en su libro Droit et réflexivité, caracterizó tres tipos de racionalidad del Derecho moderno: en el primer tipo de racionalidad, denominada “formal”, el Derecho asume como tarea primordial, delimitar las esferas de autonomía para los actores privados. Su labor se centra en asegurar el espacio de libertad civil del ciudadano, en especial frente al Estado.

En el segundo, que el mismo autor califica como Derecho “material”, el sistema jurídico asume una tarea adicional. Así, el Derecho se ocupa de generar, en el marco de un Estado de Bienestar, una regulación dirigida hacia la obtención de determinados resultados en los procesos sociales.

En ambos tipos de racionalidad, la fórmula de regulación se basa en un esquema de causalidad, del tipo lineal, es decir, la regulación busca provocar un determinado efecto. En la primera, proteger al individuo de la acción estatal, y en la segunda, obtener determinados resultados en los procesos sociales, como la corrección de fallos del mercado o compensaciones sociales.

Finalmente, en el tercer tipo de racionalidad del Derecho, denominada “reflexiva”, éste asume una orientación procedimental, en la que se introduce una regulación indirecta y abstracta que posibilita la realización del principio de autonomía ciudadana.

El fracaso de la regulación directa para la equiparación de la mujer

Como lo comprobó Habermas, en su libro La inclusión del otro, en la fase liberal las medidas adoptadas para asegurar la igualdad a las mujeres fueron incapaces de alcanzar ese fin, puesto que se buscó “desconectar la adquisición del status respecto de la identidad sexual, así como garantizar a las mujeres una igualdad de oportunidades que resulte neutral con respecto a los resultados de la competencia por los puestos de trabajo, la estimación social, las titulaciones académicas, el poder político, etc.” Sin embargo, la equiparación evidenció “el desigual trato fáctico de las mujeres”.  

Por su parte, el Estado social de Derecho reaccionó introduciendo normativa especial en el derecho laboral y de familia, tales como los subsidios a trabajadoras embarazadas, medidas que, como expone el referido autor, han sido objeto de crítica feminista por las exigencias incumplidas y por las consecuencias ambivalentes de los programas del Estado social que más bien han conducido a “… la progresiva feminización de la pobreza, etc”, debido que “las clasificaciones fueron “demasiado generalizadoras de las situaciones discriminatorias y de los grupos humanos discriminados”. Así, estas clasificaciones condujeron a “intervenciones “normalizadoras” en las formas de vida que pueden convertir la pretendida compensación del daño en renovada discriminación, transformando la garantía de libertad en privación de libertad.” 

Para superar lo anterior, el autor propone que se clasifiquen las distintas perspectivas que podrían permitir identificar las diversidades de determinados grupos de mujeres y hombres, “para un disfrute en igualdad de oportunidades de las libertades subjetivas”, lo que debe hacerse en la esfera pública de la política.

Para la equiparación de la mujer resulta necesario, según Habermas, “una concepción procedimental del derecho”, conforme a la cual en el marco del Estado democrático de Derecho, se asegura tanto la autonomía privada como la pública, de modo tal que en el proceso de atribución de derechos subjetivos a la mujer que les permita una autonomía suficiente, sean oídos, en discusiones públicas, sus puntos de vista: “…La autonomía privada de los ciudadanos iguales en derechos sólo puede ser asegurada activando al mismo compás su autonomía ciudadana”. 

Autonomía pública

Considerando la tesis de Habermas, propongo el refuerzo de “la concepción procedimental del Derecho” como respuesta al interrogante de ¿cómo puede el Derecho Constitucional contribuir a la inclusión de la mujer? 

La propuesta parte, como expondré de seguido, de la distinción entre la autonomía jurídica privada y la pública.

En el caso de la autonomía privada, las personas toman de forma individual sus decisiones -autonomía de la voluntad-, mientras que en el ámbito de la autonomía pública, las personas se manifiestan en las decisiones públicas de su país y de su comunidad (creación de normas).

Así, el papel del Derecho deviene en promover, facilitar y garantizar la discusión pública para hacer eficaz el ejercicio de la autonomía ciudadana, lo que debe manifestarse en los poderes tomadores de decisiones políticas y creadores de normas: Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, gobiernos locales y otras entidades públicas.

Del estudio de la Constitución Política costarricense, se evidencia la garantía de participación ciudadana al indicar en su artículo 9 que el “Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.”  No obstante, estimo que la forma en que se ha venido interpretando esa disposición no garantiza el pleno ejercicio de la autonomía pública de la mujer, puesto que no se le abren espacios de participación preceptivos en todo procedimiento de creación de normas. Por ejemplo, el artículo 361 inciso 3) de la Ley General de la Administración Pública establece, de forma discrecional y no preceptiva, el deber legal de audiencia previa en el procedimiento de aprobación de disposiciones generales, cuando lo correcto debería ser que dicha audiencia se realice de forma obligatoria a todo interesado, incluyendo a toda mujer.

Como resultado, no es posible que se aclaren públicamente los intereses y criterios de la mujer, de modo que sea posible ponerse de acuerdo “acerca de los puntos de vista relevantes conforme a los cuales lo igual debe ser igual y lo desigual de modo desigual” (Habermas), y con ello no se genera la posibilidad de que la mujer llegue a disfrutar iguales derechos que sus iguales.

De ahí que resulta necesario que, mediante normas de organización, procedimiento y competencia, se brinde oportunidad a la mujer (grupo de mujeres) de participar, de forma amplia, pública y preceptiva, en toda discusión de creación de normas.

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