Como ha trascendido en medios, la SUTEL impuso al ICE una elevada sanción económica (¢2.157.826.200 colones) por incurrir en la práctica monopolística de estrechamiento de márgenes como operador dominante en el mercado mayorista del insumo (interconexión o acceso a la red de telecomunicaciones por parte de los operadores) y en el mercado minorista (servicio de llamadas al consumidor final), ello con base en el artículo 54.j) de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT).

Se trata de un fenómeno usual en mercados que se abren a la competencia como el costarricense (Deutshe Telekom, France Telecom y Wanadoo España contra Telefónica, asunto COMP/38.784).

Al margen del fondo del caso, que merece comentario aparte, interesa examinar lo que ha dejado en evidencia a nivel de la organización administrativa del Estado.

I. CONFLICTO PREVISIBLE

En el momento de la discusión del proyecto de la LGT, entonces integrante de la COPROCOM, fui del criterio que la aplicación del Derecho de la competencia en el sector telecomunicaciones, debía ser asumido por la autoridad nacional de competencia y no por la SUTEL. Esto por dos razones: unificar los criterios en materia antitrust y evitar conflictos entre la regulación y la aplicación del Derecho de la competencia. El reparto balanceado de esas funciones administrativas del Estado, logra garantizar mercados de telecomunicaciones más competitivos (The World Bank Group).

A pesar de la advertencia y a diferencia de lo sucedido en pensiones, mercado de valores y de seguros, en donde hay un reparto balanceado de funciones entre la autoridad sectorial y la nacional de competencia, se optó por concentrar ambas funciones en la SUTEL.

Así, se concentró en la SUTEL cuatro tareas de regulación básicas (OCDE-UNCTAD), a saber:
a) controlar conductas anticompetitivas;
b) regular el acceso no discriminatorio a la infraestructura de la red;
c) controlar precios monopolísticos;
d) garantizar la compatibilidad técnica de las redes y solucionar cuestiones relacionadas con la confidencialidad, seguridad y ambiente.

II. EVIDENCIAS QUE APORTA EL CASO

La SUTEL influye en el mercado de telecomunicaciones, entre otras razones, en el tanto debe aprobar y revisar, periódicamente, el monto de los cargos por interconexión a la red, es decir, por la Oferta de Interconexión a la Red (OIR).

La práctica sancionada, es decir, el estrechamiento de márgenes, está directamente vinculada con conductas de la propia SUTEL: la aprobación de la OIR y su revisión periódica (artículo 58 Reglamento de acceso e interconexión de redes de telecomunicaciones).

De ahí que a criterio de la COPROCOM existe “…la necesidad de: “i.- establecer una agenda de revisión sobre los actuales cargos de interconexión, de manera que periódicamente sean revisados y definidos a la baja, forzando la implementación de eficiencias y promoviendo un mayor margen que impacte positivamente en la reducción de los precios finales en los mercados vinculados.”

Surgieron evidencias de cuatro hechos con influencia en la transparencia, no discriminación, igualdad de trato y promoción de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones:

1. La SUTEL aprobó los cargos de la OIR en octubre del 2010 y se mantuvieron sin variación por lo menos hasta diciembre 2012.
2. Dentro de ese período sucedieron los hechos relacionados con el caso en cuestión.
3. La cantidad de usuarios y de llamadas para ese mismo periodo subió de forma importante.
4. No se probaron pérdidas para el ICE, por lo que se descartó la práctica de precios predatorios.

De esta forma, una posible hipótesis es que en tanto el cargo de la OIR aprobado por la SUTEL podría no responder a un cargo real desde su origen o por falta de actualización, el daño al mercado no sería atribuible tan sólo al ICE, sino a la SUTEL o a ambos solidariamente. De ahí la importancia de un riguroso estudio al aprobar la OIR y conforme crece el mercado, de realizar una minuciosa revisión periódica, dado que si incrementan los usuarios y la cantidad de llamadas, ese monto tenderá a la baja pues los costos fijos que implica la red se diluyen entre más llamadas.

No en vano, la doctrina se cuestiona si ante el alegato de estrechamiento de márgenes, podría objetarse que el operador dominante no es responsable de esa práctica, ya que no es quien fija los precios mayoristas sino la autoridad reguladora respectiva.