Producto del surgimiento de los órganos de regulación y su débil previsión constitucional, hoy se alude a la teoría de la inserción del regulador en el orden constitucional (DU MARAIS), la cual relaciona con tres temas:

1. Legitimación democrática

Los órganos de regulación poseen “… enormes poderes normativos y ejecutivos” a pesar de lo cual “…no están inmediatamente vinculados a la representación popular” (MUÑOZ MACHADO) ¿Cuál es la situación en Costa Rica?

Tanto la ARESEP como la SUTEL y los órganos de regulación financiera acumulan enormes poderes normativos y ejecutivos: dictan y aprueban reglamentos o los proponen y adoptan gravísimas sanciones, resuelven quejas, reclamos o denuncias de los usuarios.

¿Y cuál su grado de legitimidad democrática? Para medir esa variable se ha recomendado utilizar “una pareja de claves: primera, el modo de creación y de designación de sus responsables; segunda, sus procedimientos de actuación”. (MUÑOZ MACHADO).

En cuanto a lo primero lo óptimo es que posean independencia política, legitimidad democrática y carácter técnico (profesionalidad). En cuanto a lo segundo, ha de preverse medidas que aseguren la transparencia en la toma de las decisiones.

 Veamos el estado de la cuestión: la ARESEP es un ente autónomo al cual se adscribe la SUTEL (órgano desconcentrado). Sin embargo, mediante una norma reglamentaria de organización, se crearon intendencias (Agua, Energía y Transporte) lo que, claramente, diluye su legitimación democrática, dado que en la designación de los intendentes el Parlamento no interveniene sino en la integración de la ARESEP y la SUTEL. Lamentablemente, el modelo fue validado por la Sala Constitucional (Resolución No. 16591-11). Por su parte, en el sistema financiero salvo en el caso del BCCR los integrantes de los reguladores son nombrados por CONASSIF –órgano de naturaleza incierta-.

En suma, salvo el caso de la Junta Directiva de la ARESEP, SUTEL y el BCCR los organismos reguladores no poseen vínculo alguno con el Parlamento, lo que pone en entredicho su legitimación democrática.

En cuanto a la segunda variable, cabe cuestionarse si se asegura la transparencia en la toma de decisiones de los reguladores.

En los servicios públicos, la Sala Constitucional ha encontrado exigible una audiencia pública de previo a la decisión final en materia tarifaria. Funda la exigencia en el artículo 9 constitucional y también, aunque en forma aislada, en el artículo 46 constitucional. Esta exigencia “tiene como fin garantizar la transparencia en las decisiones de la entidad reguladora y la posibilidad de dar participación a los consumidores y usuarios en el trámite.” (Resolución No. 3061-01).

En el sistema financiero, se sigue el trámite de consulta a los regulados, según el artículo 361.2 Ley General de la Administración Pública, lo que resulta, sin embargo insuficiente al excluirse a los consumidores de servicios financieros, en contra de lo dispuesto por los artículos 9 y 46 constitucionales.

2. Límites a la atribución de la potestad reglamentaria de los reguladores

Naturalmente, la potestad reglamentaria corresponde al Poder Ejecutivo. Sin embargo, la Sala Constitucional ha admitido que se le atribuya mediante ley a órganos de regulación, con base en dos agumentos: que se trata de reglamentos relativos a relaciones de especial sujeción y que son reglamentos autónomos de servicio, no ejecutivos (Resoluciones No. 17599-06 y No.13576-07).

Las tesis, sin embargo, son discutibles. Los reglamentos que emiten los referidos órganos, alcanzan también a los consumidores y usuarios en cuyo beneficio se suelen sustentar las medidas de fiscalización, por lo que no se está, exclusivamente, en el marco de una relación especial de sujeción.

Además, como luego indicó la Sala Primera, no se trata de meros reglamentos autónomos de servicio “por cuanto su objeto es, la más de las veces, precisar los alcances de los preceptos normativos incorporados en la ley” (Resolución No. 1000-F-S1-2010). Esto es lo que luego la Sala Constitucional llamó un “tertium genus” de los reglamentos en Costa Rica, rectificando la discutible tesis antes comentada (Resolución No. 1963-12).

La habilitación, además no puede ser genérica bajo pena de inconstitucionalidad según la Sala Constitucional (Resolución No. 5966-11).

3. Límites al ejercicio de la potestad sancionadora

Finalmente, la potestad sancionadora de los órganos de regulación, debe ajustarse a cinco principios (DU MARAIS):

Principio de Legalidad;
Imposibilidad de imponer penas privativas de libertad;
Principio de Proporcionalidad;
Non bis in idem, e
Intenso control de legalidad, con tutela cautelar.