Competencia en telecomunicaciones
El decreto-ley n.° 449 de 1949 otorgó una concesión al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) para la explotación de los servicios de comunicaciones “telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas, radiotelefónicas”. Interesa destacar, sin embargo, que contrariaamente a lo que se cree, tal concesión no otorgó una condición exclusiva o monopolística al ICE, como tampoco lo hizo luego la Ley n.° 3226 de 1963, todo lo cual ha ratificado la propia Sala Constitucional en la sentencia n.° 9542 del 2002.
Esta circunstancia deja claro, entonces, que el Estado bien podría otorgar nuevas concesiones a terceros, en la medida en que así lo autoriza la Constitución –artículo 121, inciso 14)– y las citadas leyes no establecen ningún monopolio. A pesar de ello, hoy el ICE permanece como el único proveedor de servicios de telecomunicaciones, directamente o mediante RACSA, empresa pública de su propiedad en un 100 por ciento.
Al margen de las consideraciones políticas que han incidido en tal situación, interesa evaluar, jurídicamente, si esa circunstancia podría estimarse o no contraria a la Constitución.
Libertad de elección. Como resultado de la reforma constitucional al artículo 46, efectuada en 1996, el escenario jurídico cambia sustancialmente. Mediante tal reforma, se incluyó un párrafo quinto que declara, como derecho fundamental de los consumidores y usuarios, “la libertad de elección”. Como producto de tal regulación constitucional, está claro que nació una doble obligación jurídica. La primera es una obligación de no hacer, consistente en que ni el Estado ni ningún sujeto privado en posición de poder debe imposibilitar ni jurídica ni materialmente el ejercicio de esa libertad de elegir del consumidor y del usuario. La segunda es una obligación de hacer, consistente en el deber del Estado de realizar todas aquellas acciones, materiales o normativas, idóneas y necesarias para hacer eficaz dicha garantía constitucional. De ahí que se explique que, ante el reconocimiento de derechos fundamentales, “surge no solo una obligación (negativa) del Estado de abstenerse de injerencias en el ámbito que aquellos protegen, sino también una obligación (positiva) de llevar a cabo todo aquello que sirva a la realización de los derechos fundamentales, incluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos”, K. Hesse. Obligación de legislar. ¿Qué debe hacer el Estado para dar eficacia esta libertad de elección? La doctrina y la jurisprudencia –Tribunal Constitucional alemán– señalan que la segunda obligación se ve satisfecha por el Estado, mediante la aprobación de una ley que contenga las denominadas “normas de organización y procedimiento”, idóneas y necesarias para hacer posible, en este supuesto, la libertad de elección del usuario de los servicios de telecomunicaciones. En este caso, esas normas consistirían en una ley marco que venga a regular los órganos y procedimientos administrativos idóneos y necesarios para hacer posible que el usuario disfrute de más opciones frente a la única que hoy le impone la inercia legislativa –omisión de norma–. Ausente tal normativa, está claro que “la libertad de elección” del usuario de los servicios de telecomunicaciones estará condenada a la ineficacia, situación indeseada por la Constitución. Todo ello permite concluir que, a partir de la reforma constitucional del artículo 46 de 1996, el Estado viola la Constitución al abstenerse de desarrollar las normas de organización y procedimiento indispensables para facilitarle al usuario más opciones en el mercado de telecomunicaciones. Más claro aún: desde la citada reforma constitucional, ha desaparecido la discrecionalidad política del Estado de aprobar o no una legislación como esa. Hoy, desde el punto de vista jurídico constitucional, el Estado está obligado a cumplir con su deber de aprobar dicha normativa; de no hacerlo, incurre, como sucede ahora, en una conducta inconstitucional por omisión.
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