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Apertura en telecomunicaciones: Obligación jurídica del Estado

Apertura en telecomunicaciones: Obligación jurídica del Estado

Según la reforma del artículo 46, el Estado viola la Constitución al abstenerse de desarrollar normas de procedimiento para facilitarle al usuario más alternativas

A propósito de la discusión del tema de la apertura de las telecomunicaciones, sea con motivo del tratado de libre comercio que se negocia con los Estados Unidos (Cafta, por sus siglas en inglés), o bien, con motivo de la reforma a la normativa que rige el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), resulta de interés plantear la siguiente tesis: Dicha apertura, lejos de ser un asunto sometido a la discrecionalidad política, es hoy una obligación jurídica a cargo del Estado. Veamos por qué.

Desde 1949, el artículo 121.13 constitucional, si bien dispone que los servicios inalámbricos no podrán salir del dominio del Estado, también autoriza su explotación, sea por la propia Administración Pública o bien por particulares, "...de acuerdo con la ley o mediante concesión especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa".

Es decir, como lo señaló ya la Sala Constitucional, existen dos alternativas: a) que mediante una ley marco se regule tal actividad, de modo que los interesados puedan obtener una concesión, y/o b) que se obtenga una concesión especial otorgada por la propia Asamblea.

La explotación que hoy realiza el ICE de las telecomunicaciones, tiene como origen el Decreto-ley No. 449 del 8 de abril de 1949, mediante el cual se le otorgó la concesión para la explotación de los servicios de comunicaciones "telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas, radiotelefónicas". Cabe aclarar, sin embargo, que tal concesión no otorgó una condición exclusiva o monopólica para el ICE, como tampoco lo hizo luego la Ley No. 3226 del 28 de octubre de 1963. Así, el Estado podría otorgar nuevas concesiones, en la medida en que así lo autoriza la Constitución y la ley no confiere la exclusiva.

Cabe recordar que con ocasión del caso Millicom, se consideró que la Ley de Radio y Televisión, era la ley marco aludida por la Constitución. Sin embargo, la Sala Constitucional, en la sentencia No. 5386-93 del 26 octubre de 1993, declaró "inconstitucional la interpretación y aplicación que hace la Oficina Nacional de Control de Radio del Ministerio de Gobernación y Policía de la Ley de Radio y Televisión No. 1758 del 19 de junio de 1954 y sus reformas (...) en cuanto autorizan el otorgamiento de frecuencias en la banda de 800Mhz para operar sistemas de telefonía celular."

Inexistencia de ley marco

Así, se definió que la Ley de Radio y Televisión no era la ley marco a que alude el citado artículo 121.13 constitucional, por lo que, en ausencia de tal legislación, se imposibilitó jurídicamente, al menos por esa vía, el otorgamiento de concesiones a otros interesados, de los servicios inalámbricos que presta el ICE.

Al depender la puesta en vigencia de tal legislación de la discrecionalidad política, por razones ya conocidas, dicha normativa nunca fue aprobada, manteniéndose inalterable la posición del ICE como único proveedor de los indicados servicios de comunicaciones, sea directamente, o bien, mediante Racsa, empresa pública de su propiedad. Es decir, no hay elección para los usuarios, o bien acceden esos servicios por medio del ICE o no los acceden.

La historia no contada nace a partir del surgimiento, en el plano constitucional, de una importante variante del escenario antes descrito. En 1996, se aprueba una reforma constitucional al artículo 46, mediante la que se incluye un párrafo quinto que declara, como derecho fundamental de los consumidores y usuarios, "...la libertad de elección (...)".

Desde ese momento nace a la vida jurídica una doble obligación jurídica a cargo del Estado. La primera, es una obligación de no hacer, consistente en que, ni el Estado ni ningún sujeto privado en posición de poder, deben imposibilitar, ni jurídica ni fácticamente, el ejercicio de esa libertad de elegir del consumidor y del usuario. La segunda, es una obligación de hacer, consistente en el deber del Estado de realizar todas aquellas acciones, materiales o normativas, idóneas y necesarias para hacer eficaz dicha garantía constitucional, es decir, la libertad de elección del consumidor y del usuario.

Esto ha sido resumido, señalando que ante el reconocimiento de derechos fundamentales, "...surge no sólo una obligación (negativa) del Estado de abstenerse a injerencias en el ámbito que aquellos protegen, sino también, una obligación (positiva) de llevar a cabo todo aquello que sirva a la realización de los derechos fundamentales, incluso cuando no conste una pretensión subjetiva de los ciudadanos..." Konrad Hesse .

La pregunta que cabe formularse es: ¿Qué debe hacer el Estado para hacer eficaz esa libertad del usuario en el caso de los servicios de telecomunicaciones bajo concesión del ICE?

Normas de organización y procedimiento

Se ha determinado, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial -Tribunal Constitucional alemán-, que la segunda obligación antes aludida, se ve satisfecha por el Estado, al menos, mediante la aprobación legislativa de las denominadas "normas de organización y procedimiento" idóneas y necesarias para hacer posible, en este caso, la libertad de elección del usuario de los servicios de comunicaciones "telefónicas, telegráficas, radiotelegráficas, radiotelefónicas".

Por lo que se ha explicado, esas normas, en este caso concreto, consistirían en la ley marco que venga a regular los órganos y procedimientos administrativos idóneos y necesarios para hacer posible, desde el punto de vista jurídico, que el usuario disfrute de más alternativas frente a la única que hoy le impone la inercia legislativa.

Así, es posible concluir de todo lo anterior que, jurídicamente, a partir de la reforma constitucional del artículo 46 operada en 1996, el Estado viola la Constitución al abstenerse de desarrollar las normas de organización y procedimiento indispensables para facilitarle al usuario, en el mercado de telecomunicaciones, más alternativas.

Es decir, a partir de la citada reforma del artículo 46 constitucional, ha desaparecido la discrecionalidad política del Estado de aprobar o no aprobar una legislación como esa. Hoy, desde el punto de vista jurídico constitucional, el Estado está obligado a cumplir con su deber de aprobar dicha normativa. De no hacerlo, incurrirá en una conducta inconstitucional, como está sucediendo ahora.

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